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憲法の統治分野は条文力が命。「面倒臭くても、統治分野は条文チェックをやりましょう」と受講生にも口を酸っぱくして言ってましたね。いうことで、今回は司法編です。
第６章 司法
第76条
すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する（７２）に属する。
２ （７３）は、これを設置することができない。（７４）は、終審として裁判を行ふことができない。
３ すべて裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この（７５）及び（７６）にのみ拘束される。
第77条
（７７）は、訴訟に関する手続、弁護士、裁判所の内部規律及び司法事務処理に関する事項について、規則を定める権限を有する。
２ 検察官は、最高裁判所の定める規則に従はなければならない。
３ 最高裁判所は、下級裁判所に関する規則を定める権限を、（７８）に委任することができる。
第78条
裁判官は、裁判により、（７９）のために職務を執ることができないと決定された場合を除いては、（８０）によらなければ罷免されない。裁判官の懲戒処分は、（８１）がこれを行ふことはできない。
第79条
最高裁判所は、その長たる裁判官及び法律の定める員数のその他の裁判官でこれを構成し、その長たる裁判官以外の裁判官は、（８２）これを任命する。
２ 最高裁判所の裁判官の任命は、その任命後初めて行はれる（８３）の際国民の審査に付し、その後十年を経過した後初めて行はれる（８３）の際更に審査に付し、その後も同様とする。
３ 前項の場合において、投票者の多数が裁判官の（８４）を可とするときは、その裁判官は、（８４）される。
４ 審査に関する事項は、（８５）でこれを定める。
５ 最高裁判所の裁判官は、法律の定める年齢に達した時に（８６）する。
６ 最高裁判所の裁判官は、すべて定期に相当額の報酬を受ける。この報酬は、在任中、これを（８７）することができない。
第80条
下級裁判所の裁判官は、（８８）の指名した者の名簿によつて、（８９）でこれを任命する。その裁判官は、任期を十年とし、（９０）されることができる。但し、法律の定める年齢に達した時には（９１）する。
２ 下級裁判所の裁判官は、すべて定期に相当額の報酬を受ける。この報酬は、在任中、これを（９２）することができない。
第81条
最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する（９３）である。
第82条
裁判の対審及び判決は、公開法廷でこれを行ふ。
２ 裁判所が、裁判官の（９４）で、公の秩序又は善良の風俗を害する虞があると決した場合には、（９５）は、公開しないでこれを行ふことができる。但し、政治犯罪、出版に関する犯罪又はこの憲法第三章で保障する国民の権利が問題となつてゐる事件の（９５）は、常にこれを公開しなければならない。
解答はこの下。
解答編
72. 通常裁判所
73. 特別裁判所
74. 行政機関
75. 憲法
76. 法律
77. 最高裁判所
78. 下級裁判所
79. 心身の故障
80. 公の弾劾
81. 行政機関
82. 内閣
83. 衆議院総選挙
84. 罷免
85. 法律
86. 退官
87. 減額
88. 最高裁判所
89. 内閣
90. 再任
91. 退官
92. 減額
93. 終審裁判所
94. 全員一致
95. 対審
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第６章 司法
第76条
すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する（７２）に属する。
２ （７３）は、これを設置することができない。（７４）は、終審として裁判を行ふことができない。
３ すべて裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この（７５）及び（７６）にのみ拘束される。
第77条
（７７）は、訴訟に関する手続、弁護士、裁判所の内部規律及び司法事務処理に関する事項について、規則を定める権限を有する。
２ 検察官は、最高裁判所の定める規則に従はなければならない。
３ 最高裁判所は、下級裁判所に関する規則を定める権限を、（７８）に委任することができる。
第78条
裁判官は、裁判により、（７９）のために職務を執ることができないと決定された場合を除いては、（８０）によらなければ罷免されない。裁判官の懲戒処分は、（８１）がこれを行ふことはできない。
第79条
最高裁判所は、その長たる裁判官及び法律の定める員数のその他の裁判官でこれを構成し、その長たる裁判官以外の裁判官は、（８２）これを任命する。
２ 最高裁判所の裁判官の任命は、その任命後初めて行はれる（８３）の際国民の審査に付し、その後十年を経過した後初めて行はれる（８３）の際更に審査に付し、その後も同様とする。
３ 前項の場合において、投票者の多数が裁判官の（８４）を可とするときは、その裁判官は、（８４）される。
４ 審査に関する事項は、（８５）でこれを定める。
５ 最高裁判所の裁判官は、法律の定める年齢に達した時に（８６）する。
６ 最高裁判所の裁判官は、すべて定期に相当額の報酬を受ける。この報酬は、在任中、これを（８７）することができない。
第80条
下級裁判所の裁判官は、（８８）の指名した者の名簿によつて、（８９）でこれを任命する。その裁判官は、任期を十年とし、（９０）されることができる。但し、法律の定める年齢に達した時には（９１）する。
２ 下級裁判所の裁判官は、すべて定期に相当額の報酬を受ける。この報酬は、在任中、これを（９２）することができない。
第81条
最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する（９３）である。
第82条
裁判の対審及び判決は、公開法廷でこれを行ふ。
２ 裁判所が、裁判官の（９４）で、公の秩序又は善良の風俗を害する虞があると決した場合には、（９５）は、公開しないでこれを行ふことができる。但し、政治犯罪、出版に関する犯罪又はこの憲法第三章で保障する国民の権利が問題となつてゐる事件の（９５）は、常にこれを公開しなければならない。
解答はこの下。
解答編
72. 通常裁判所
73. 特別裁判所
74. 行政機関
75. 憲法
76. 法律
77. 最高裁判所
78. 下級裁判所
79. 心身の故障
80. 公の弾劾
81. 行政機関
82. 内閣
83. 衆議院総選挙
84. 罷免
85. 法律
86. 退官
87. 減額
88. 最高裁判所
89. 内閣
90. 再任
91. 退官
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94. 全員一致
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次の文章の正誤を答えよ。（行政書士過去問H10年 問38ー４）
行政庁の裁量行為に属する処分については、取消訴訟の対象とはならない。
解答 × 裁量行為のうち、覊束（きそく）裁量行為については、裁判所の審査の対象になる。すなわち取消訴訟の対象になりえる。裁量行為のうち、自由裁量行為については、裁量権の踰越（ゆえつ）もしくは濫用があった場合について裁判所の審査の対象となる。すなわちこの場合取消訴訟の対象となりえる。詳細な解説は以下の通り。
以前話した行政法の全体像中で、行政法という学問の中心的な部分は行政行為であると申しました。中心的議題だけに行政行為については詳細な分類がなされています。行政行為を行うにあたって行政庁に裁量があるのかという観点からの分類を行っていきます。以下の分類ができます。
１．覊束行為
行政行為をなすにあたって行政庁に裁量権がない場合。すなわち、行政行為が法律の規定によって、詳細かつ明確に規律されているため、行政庁は形式的・機械的に行政行為をなさざるを得ない場合です。
この場合、裁判所は、法律の規定を見れば、行政行為が違法であるか容易に判断できる。よって、肌即行為には裁判所は審査権を有する。
２．裁量行為
行政行為をなすにあたって行政庁になんらかの裁量権がある場合。すなわち行政行為を規律する法律の規定が不明確な規定の仕方をしているため、行政庁に裁量的判断がゆだねられている場合である。たとえば、旅券法と言う法律は、「直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞があると認めるに足りる相当の理由がある」人物については、旅券（パスポート）の発行拒否処分ができるとしていますが、何が日本国の利益又は公安を害する行為かは曖昧不明確で結局行政庁の裁量となります。
裁量行為は、覊束裁量行為と自由裁量行為の２つからなります。要は、裁量の大小による分類です。
（１）覊束裁量行為
行政庁に、裁量があるといっても裁量が小さいタイプです。というのも、行政行為を規律する法律がある程度不明確であるが、不明確の度合いが小さく裁判官が客観的基準を設けて行政行為の違法性を判断できる場合です。裁判所の審査権は及びます。
（２）自由裁量行為
行政庁の裁量が大きい場合です。すなわち行政行為を規律する法律の規定の不明確の度合いが大きく、裁判所が客観的な基準を設けることもできない場合です。この場合、裁判所の審査権は原則として及ばず、例外的に裁量権を逸脱（簡単に言うと越権行為）・濫用（権限の範囲内だが不当な目的をもって行政行為を行った場合） と言える場合に限って審査権が及ぶとしている。
結局裁判所の審査権が及ぶかは、覊束裁量行為と自由裁量行為の分類が特に大事になります。次回はこの点を判例を見ながら学習したいと思います。
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行政庁の裁量行為に属する処分については、取消訴訟の対象とはならない。
解答 × 裁量行為のうち、覊束（きそく）裁量行為については、裁判所の審査の対象になる。すなわち取消訴訟の対象になりえる。裁量行為のうち、自由裁量行為については、裁量権の踰越（ゆえつ）もしくは濫用があった場合について裁判所の審査の対象となる。すなわちこの場合取消訴訟の対象となりえる。詳細な解説は以下の通り。
以前話した行政法の全体像中で、行政法という学問の中心的な部分は行政行為であると申しました。中心的議題だけに行政行為については詳細な分類がなされています。行政行為を行うにあたって行政庁に裁量があるのかという観点からの分類を行っていきます。以下の分類ができます。
１．覊束行為
行政行為をなすにあたって行政庁に裁量権がない場合。すなわち、行政行為が法律の規定によって、詳細かつ明確に規律されているため、行政庁は形式的・機械的に行政行為をなさざるを得ない場合です。
この場合、裁判所は、法律の規定を見れば、行政行為が違法であるか容易に判断できる。よって、肌即行為には裁判所は審査権を有する。
２．裁量行為
行政行為をなすにあたって行政庁になんらかの裁量権がある場合。すなわち行政行為を規律する法律の規定が不明確な規定の仕方をしているため、行政庁に裁量的判断がゆだねられている場合である。たとえば、旅券法と言う法律は、「直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行う虞があると認めるに足りる相当の理由がある」人物については、旅券（パスポート）の発行拒否処分ができるとしていますが、何が日本国の利益又は公安を害する行為かは曖昧不明確で結局行政庁の裁量となります。
裁量行為は、覊束裁量行為と自由裁量行為の２つからなります。要は、裁量の大小による分類です。
（１）覊束裁量行為
行政庁に、裁量があるといっても裁量が小さいタイプです。というのも、行政行為を規律する法律がある程度不明確であるが、不明確の度合いが小さく裁判官が客観的基準を設けて行政行為の違法性を判断できる場合です。裁判所の審査権は及びます。
（２）自由裁量行為
行政庁の裁量が大きい場合です。すなわち行政行為を規律する法律の規定の不明確の度合いが大きく、裁判所が客観的な基準を設けることもできない場合です。この場合、裁判所の審査権は原則として及ばず、例外的に裁量権を逸脱（簡単に言うと越権行為）・濫用（権限の範囲内だが不当な目的をもって行政行為を行った場合） と言える場合に限って審査権が及ぶとしている。
結局裁判所の審査権が及ぶかは、覊束裁量行為と自由裁量行為の分類が特に大事になります。次回はこの点を判例を見ながら学習したいと思います。
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▼ 民法（行為能力）
次の文章の正誤を答えよ。
制限能力者が意志能力なくしてなした法律行為は、取消の余地がない。
正解 ×
民法上意思能力を欠く法律行為は無効となり、行為能力を欠く制限能力者の行為は一定の場合取消得る。意志無能力者と制限能力者が重複する場合、いずれを主張してもよいとするのが通説である。詳細な解説は以下の通り。
民法というゲームの参加資格を権利能力といいました。これは以前話した通り、自然人と法人が有しています。
民法に参加しても有効に意思表示をなすことができない者（判断能力のない者）のなした意思表示は無効となる。意思表示のところで表示行為に対応する意思がない場合、無効になると言う話をしましたが、まさにこれと話はかぶります。まともな意思がないから無効なわけです。
しかし、現実社会で法律行為の当時に意思能力がなかったことを証明するのは困難を伴います。
そこであらかじめ判断能力を欠く恐れがある者を登録しておき、一律に法律行為を取消すことができるように制度化しました。これが制限能力者の制度です。スポーツ競技のハンデにあたるものです。逆に、このようなカテゴリーに入らず、有効に単独で法律行為ができる能力を行為能力という。
なぜ制限能力者の行為を無効ではなく取消し得るとしたのは、法律行為が制限能力者に有利な場合もあるから、法律行為をなかったものにするかの選択権を与えたことにある。
制限能力者に該当する者には未成年者、成年被後見人、被保佐人、被補助人があげられる。成年被後見人、被保佐人、被補助人については精神障害により事理弁識能力（簡単に言うと判断能力）に問題がある者であり、精神障害の程度は前者ほど大きく、後者ほど小さい。当然取消得る範囲の行為は前者ほど広く、後者ほど狭い。その具体的な内容は次回やりましょう。なお、これらは、本人や配偶者などの請求により、家庭裁判所の審判を経て認定される。
では、意思能力も行為能力も両方欠く場合どういう法的処理をすべきか。この点について、無効というものは全く法律行為の存在がなかったことになりますので、ないものを取消ようがないとも言えます。こう考えるならば、意思無能力による無効のみ主張できるという結論になります。
しかし通説は、意思無能力も行為無能力も、結局意思表示をした者を保護する制度であり、意思無能力による無効、行為無能力による取消、どっちを主張しても構わないとしています。
制限能力者が意志能力なくしてなした法律行為は、取消の余地がない。
正解 ×
民法上意思能力を欠く法律行為は無効となり、行為能力を欠く制限能力者の行為は一定の場合取消得る。意志無能力者と制限能力者が重複する場合、いずれを主張してもよいとするのが通説である。詳細な解説は以下の通り。
民法というゲームの参加資格を権利能力といいました。これは以前話した通り、自然人と法人が有しています。
民法に参加しても有効に意思表示をなすことができない者（判断能力のない者）のなした意思表示は無効となる。意思表示のところで表示行為に対応する意思がない場合、無効になると言う話をしましたが、まさにこれと話はかぶります。まともな意思がないから無効なわけです。
しかし、現実社会で法律行為の当時に意思能力がなかったことを証明するのは困難を伴います。
そこであらかじめ判断能力を欠く恐れがある者を登録しておき、一律に法律行為を取消すことができるように制度化しました。これが制限能力者の制度です。スポーツ競技のハンデにあたるものです。逆に、このようなカテゴリーに入らず、有効に単独で法律行為ができる能力を行為能力という。
なぜ制限能力者の行為を無効ではなく取消し得るとしたのは、法律行為が制限能力者に有利な場合もあるから、法律行為をなかったものにするかの選択権を与えたことにある。
制限能力者に該当する者には未成年者、成年被後見人、被保佐人、被補助人があげられる。成年被後見人、被保佐人、被補助人については精神障害により事理弁識能力（簡単に言うと判断能力）に問題がある者であり、精神障害の程度は前者ほど大きく、後者ほど小さい。当然取消得る範囲の行為は前者ほど広く、後者ほど狭い。その具体的な内容は次回やりましょう。なお、これらは、本人や配偶者などの請求により、家庭裁判所の審判を経て認定される。
では、意思能力も行為能力も両方欠く場合どういう法的処理をすべきか。この点について、無効というものは全く法律行為の存在がなかったことになりますので、ないものを取消ようがないとも言えます。こう考えるならば、意思無能力による無効のみ主張できるという結論になります。
しかし通説は、意思無能力も行為無能力も、結局意思表示をした者を保護する制度であり、意思無能力による無効、行為無能力による取消、どっちを主張しても構わないとしています。
憲法は前回に引き続いて法の下の平等です。法の下の平等の中でも今日は投票価値の平等に焦点をあててやっていきます。
行政書士過去問H16年 問３
投票価値の平等に関する次の記述のうち、最高裁判所の判例の趣旨に適合していないものはどれか。
１． 形式的に１人１票の原則が貫かれていても、投票価値が平等であるとは限らない。
２． 選挙人資格における差別の禁止だけでなく、投票価値の平等も憲法上の要請である。
３． 投票価値の平等は、他の政策目的との関連で調和的に実現されるべきである。
４． 法改正に時問がかかるという国会側の事情は、憲法判断に際して考慮すべきでない。
５． 参議院議員の選挙については、人口比例主義も一定程度譲歩・後退させられる。
正解４
１．適合する。まさに議員定数不均衡事件は投票価値の平等が問題となって訴訟が提起されたものであり、現に衆議院議員選挙においては違憲判決すら出ている（S51.4.14最高裁判決等）。
２．適合する。選挙人資格の平等については憲法44条に明文規定がある。投票価値の平等については憲法に明文規定はないが、憲法14条1項の保障が及ぶというのが判例・通説である。
３．適合する。議員定数不均衡に関する判例は、投票価値の不平等が違憲となるかについて、他の政策目的を考慮している。たとえば、参議院議員選挙の投票価値の不平等が問題となった事件で、裁判所が参議院議員の都道府県代表的性格を加味して違憲基準を緩やかに解したこと（過疎地から多くの議員を選出することも選挙が都道府県単位なのでやむを得ない）などが挙げられる（H12.9.6）
４．適合しない。投票価値の不平等が違憲となるためには�‥衂鴫礎佑良塋薪�が合理性を有するとはいえない程度に達していることに加えて、�⊃邑�変動も考慮して、合理的期間内における是正が行われなかったこと、が要求される。
５．適合する。前述の如く参議院議員選挙においては、裁判所は参議院議員の都道府県代表的性格を加味して違憲基準を緩やかに解した。
詳細な解説は以下の通りである。
（１）投票価値の不平等とは
憲法は平等選挙を保障している（14条1項、44条）。これは１人１票の原則を指すこと明らかである。１人で３票持っている人がいれば不公平であることは誰も目から見ても当然のことだからである。しかし、形式的に１人１票与えたとしても、実質的には１人に何票も与えたのと同様の結果を生じさせることは可能である。
例えばA選挙区（有権者１５万人）とB選挙区（有権者５万人）からそれぞれ１人の国会議員を選出するとする。この場合、A選挙区はB選挙区の人口が３倍いますので、それに比例して選出できる国会議員の数も３倍でなくてはなりません。それにもかかわらず、A選挙区から１人しか選出できないということは、A選挙区の投票価値はB選挙区の投票価値の３分の１しかないといえる。この場合A選挙区とB選挙区の投票価値は１：３ということになる。平等原則を有名無実化しないためにも投票価値の平等は保障されます。
余談ですが、政権党が自己の政党に都合のよいように恣意的に選挙区割りをすることをゲリマンダーといいます。一般教養で理解しておきたい語句ですね。わが国の国政選挙において農村部が都市部より投票価値が高いのは、自由民主党が伝統的に農村部の選挙に強く、都市部の選挙に弱いことと密接に関連性があるように思えます。
（２）違憲となるための要件
投票価値の不平等が違憲となるために、判例は以下の２つの要件が必要としています。�‥衂鴫礎佑良塋薪�が合理性を有するとはいえない程度に達していることに加えて、�⊃邑�変動も考慮して、合理的期間内における是正が行われなかったこと、の２つです。
ちなみに�，砲弔い董�判例は明確な判断基準を示しているわけではありませんが、判例の結論を総合すると衆議院選挙については３：１、参議院選挙については６：１を基準としているようです。つまり、参議院選挙ではかなりの投票価値の不平等が許されることになります。
（３）違憲となる範囲
判例は、投票価値の不平等が違憲の要件を満たした場合、不平等が生じている当該選挙区だけではかく、公職選挙法の定める定数配分規定全体が違憲となる。
（４）選挙の有効性
判例は、選挙を無効として、選挙をやり直すとすると、かえって憲法の所期しない結果を招く（簡単に言うと社会的な混乱を招く）として選挙が違法である旨宣言するのみで選挙を無効とはしていない。ちなみにこのような処置を行うことに明文の規定はないので、便宜上行政事件訴訟法３１条の事情判決の法理を用いている（この点については行政法の学習が進むと理解できます）。
（５)過去の違憲判決
今まで衆議院選挙で２度違憲判決が出ている（S51.4.14、S60.7.17）が、参議院選挙ではいまだ違憲判決は出ていない。これは、参議院選挙の方が違憲判断基準が緩やかだからである。
今日はこんなところで。投票価値の平等は理解できないとの声もよく聞かれますので、論点ごとに結論をしっかり押さえましょう。
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行政書士過去問H16年 問３
投票価値の平等に関する次の記述のうち、最高裁判所の判例の趣旨に適合していないものはどれか。
１． 形式的に１人１票の原則が貫かれていても、投票価値が平等であるとは限らない。
２． 選挙人資格における差別の禁止だけでなく、投票価値の平等も憲法上の要請である。
３． 投票価値の平等は、他の政策目的との関連で調和的に実現されるべきである。
４． 法改正に時問がかかるという国会側の事情は、憲法判断に際して考慮すべきでない。
５． 参議院議員の選挙については、人口比例主義も一定程度譲歩・後退させられる。
正解４
１．適合する。まさに議員定数不均衡事件は投票価値の平等が問題となって訴訟が提起されたものであり、現に衆議院議員選挙においては違憲判決すら出ている（S51.4.14最高裁判決等）。
２．適合する。選挙人資格の平等については憲法44条に明文規定がある。投票価値の平等については憲法に明文規定はないが、憲法14条1項の保障が及ぶというのが判例・通説である。
３．適合する。議員定数不均衡に関する判例は、投票価値の不平等が違憲となるかについて、他の政策目的を考慮している。たとえば、参議院議員選挙の投票価値の不平等が問題となった事件で、裁判所が参議院議員の都道府県代表的性格を加味して違憲基準を緩やかに解したこと（過疎地から多くの議員を選出することも選挙が都道府県単位なのでやむを得ない）などが挙げられる（H12.9.6）
４．適合しない。投票価値の不平等が違憲となるためには�‥衂鴫礎佑良塋薪�が合理性を有するとはいえない程度に達していることに加えて、�⊃邑�変動も考慮して、合理的期間内における是正が行われなかったこと、が要求される。
５．適合する。前述の如く参議院議員選挙においては、裁判所は参議院議員の都道府県代表的性格を加味して違憲基準を緩やかに解した。
詳細な解説は以下の通りである。
（１）投票価値の不平等とは
憲法は平等選挙を保障している（14条1項、44条）。これは１人１票の原則を指すこと明らかである。１人で３票持っている人がいれば不公平であることは誰も目から見ても当然のことだからである。しかし、形式的に１人１票与えたとしても、実質的には１人に何票も与えたのと同様の結果を生じさせることは可能である。
例えばA選挙区（有権者１５万人）とB選挙区（有権者５万人）からそれぞれ１人の国会議員を選出するとする。この場合、A選挙区はB選挙区の人口が３倍いますので、それに比例して選出できる国会議員の数も３倍でなくてはなりません。それにもかかわらず、A選挙区から１人しか選出できないということは、A選挙区の投票価値はB選挙区の投票価値の３分の１しかないといえる。この場合A選挙区とB選挙区の投票価値は１：３ということになる。平等原則を有名無実化しないためにも投票価値の平等は保障されます。
余談ですが、政権党が自己の政党に都合のよいように恣意的に選挙区割りをすることをゲリマンダーといいます。一般教養で理解しておきたい語句ですね。わが国の国政選挙において農村部が都市部より投票価値が高いのは、自由民主党が伝統的に農村部の選挙に強く、都市部の選挙に弱いことと密接に関連性があるように思えます。
（２）違憲となるための要件
投票価値の不平等が違憲となるために、判例は以下の２つの要件が必要としています。�‥衂鴫礎佑良塋薪�が合理性を有するとはいえない程度に達していることに加えて、�⊃邑�変動も考慮して、合理的期間内における是正が行われなかったこと、の２つです。
ちなみに�，砲弔い董�判例は明確な判断基準を示しているわけではありませんが、判例の結論を総合すると衆議院選挙については３：１、参議院選挙については６：１を基準としているようです。つまり、参議院選挙ではかなりの投票価値の不平等が許されることになります。
（３）違憲となる範囲
判例は、投票価値の不平等が違憲の要件を満たした場合、不平等が生じている当該選挙区だけではかく、公職選挙法の定める定数配分規定全体が違憲となる。
（４）選挙の有効性
判例は、選挙を無効として、選挙をやり直すとすると、かえって憲法の所期しない結果を招く（簡単に言うと社会的な混乱を招く）として選挙が違法である旨宣言するのみで選挙を無効とはしていない。ちなみにこのような処置を行うことに明文の規定はないので、便宜上行政事件訴訟法３１条の事情判決の法理を用いている（この点については行政法の学習が進むと理解できます）。
（５)過去の違憲判決
今まで衆議院選挙で２度違憲判決が出ている（S51.4.14、S60.7.17）が、参議院選挙ではいまだ違憲判決は出ていない。これは、参議院選挙の方が違憲判断基準が緩やかだからである。
今日はこんなところで。投票価値の平等は理解できないとの声もよく聞かれますので、論点ごとに結論をしっかり押さえましょう。
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今日は、憲法穴埋め問題の第三弾「内閣」です。
では、さっそくやっていきましょう。
第５章 内閣
第65条
行政権は、（４７）に属する。
第66条
内閣は、法律の定めるところにより、その首長たる内閣総理大臣及びその他の（４８）でこれを組織する。
２ 内閣総理大臣その他の国務大臣は、（４９）でなければならない。
３ 内閣は、行政権の行使について、（５０）に対し連帯して責任を負ふ。
第67条
内閣総理大臣は、国会議員の中から（５１）の議決で、これを指名する。この指名は、他のすべての案件に先だつて、これを行ふ。
２ 衆議院と参議院とが異なつた指名の議決をした場合に、法律の定めるところにより、両議院の協議会を開いても意見が一致しないとき、又は衆議院が指名の議決をした後、国会休会中の期間を除いて（５２）日以内に、参議院が、指名の議決をしないときは、衆議院の議決を国会の議決とする。
第68条
（５３）は、国務大臣を任命する。但し、その過半数は、（５４）の中から選ばれなければならない。
２ 内閣総理大臣は、任意に国務大臣を（５５）することができる。
第69条
内閣は、衆議院で不信任の決議案を可決し、又は信任の決議案を否決したときは、（５６）日以内に衆議院が解散されない限り、（５７）をしなければならない。
第70条
内閣総理大臣が欠けたとき、又は（５８）の後に初めて国会の召集があつたときは、内閣は、総辞職をしなければならない。
第71条
前二条の場合には、内閣は、あらたに（５９）が任命されるまで引き続きその職務を行ふ。
第72条
内閣総理大臣は、（６０）を代表して議案を国会に提出し、一般国務及び外交関係について国会に報告し、並びに行政各部を（６１）する。
第73条
内閣は、他の一般行政事務の外、左の事務を行ふ。
一 法律を誠実に（６２）し、国務を総理すること。
二 外交関係を処理すること。
三 （６３）を締結すること。但し、事前に、時宜によつては事後に、（６４）の承認を経ることを必要とする。
四 法律の定める基準に従ひ、（６５）に関する事務を掌理すること。
五 （６６）を作成して国会に提出すること。
六 この憲法及び法律の規定を実施するために、（６７）を制定すること。但し、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、（６８）を設けることができない。
七 大赦、特赦、減刑、刑の執行の免除及び復権を決定すること。
第74条
（６９）及び（７０）には、すべて主任の国務大臣が署名し、内閣総理大臣が連署することを必要とする。
第75条
国務大臣は、その在任中、内閣総理大臣の同意がなければ、（７１）されない。但し、これがため、訴追の権利は、害されない。
（解答はすぐ下）
解答編
47. 内閣
48. 国務大臣
49. 文民
50. 国会
51. 国会
52. 10
53. 内閣総理大臣
54. 国会議員
55. 罷免
56. 10
57. 総辞職
58. 衆議院総選挙
59. 内閣総理大臣
60. 内閣
61. 指揮監督
62. 執行
63. 条約
64. 国会
65. 官吏
66. 予算
67. 政令
68. 罰則
69. 法律
70. 政令
71. 訴追
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では、さっそくやっていきましょう。
第５章 内閣
第65条
行政権は、（４７）に属する。
第66条
内閣は、法律の定めるところにより、その首長たる内閣総理大臣及びその他の（４８）でこれを組織する。
２ 内閣総理大臣その他の国務大臣は、（４９）でなければならない。
３ 内閣は、行政権の行使について、（５０）に対し連帯して責任を負ふ。
第67条
内閣総理大臣は、国会議員の中から（５１）の議決で、これを指名する。この指名は、他のすべての案件に先だつて、これを行ふ。
２ 衆議院と参議院とが異なつた指名の議決をした場合に、法律の定めるところにより、両議院の協議会を開いても意見が一致しないとき、又は衆議院が指名の議決をした後、国会休会中の期間を除いて（５２）日以内に、参議院が、指名の議決をしないときは、衆議院の議決を国会の議決とする。
第68条
（５３）は、国務大臣を任命する。但し、その過半数は、（５４）の中から選ばれなければならない。
２ 内閣総理大臣は、任意に国務大臣を（５５）することができる。
第69条
内閣は、衆議院で不信任の決議案を可決し、又は信任の決議案を否決したときは、（５６）日以内に衆議院が解散されない限り、（５７）をしなければならない。
第70条
内閣総理大臣が欠けたとき、又は（５８）の後に初めて国会の召集があつたときは、内閣は、総辞職をしなければならない。
第71条
前二条の場合には、内閣は、あらたに（５９）が任命されるまで引き続きその職務を行ふ。
第72条
内閣総理大臣は、（６０）を代表して議案を国会に提出し、一般国務及び外交関係について国会に報告し、並びに行政各部を（６１）する。
第73条
内閣は、他の一般行政事務の外、左の事務を行ふ。
一 法律を誠実に（６２）し、国務を総理すること。
二 外交関係を処理すること。
三 （６３）を締結すること。但し、事前に、時宜によつては事後に、（６４）の承認を経ることを必要とする。
四 法律の定める基準に従ひ、（６５）に関する事務を掌理すること。
五 （６６）を作成して国会に提出すること。
六 この憲法及び法律の規定を実施するために、（６７）を制定すること。但し、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、（６８）を設けることができない。
七 大赦、特赦、減刑、刑の執行の免除及び復権を決定すること。
第74条
（６９）及び（７０）には、すべて主任の国務大臣が署名し、内閣総理大臣が連署することを必要とする。
第75条
国務大臣は、その在任中、内閣総理大臣の同意がなければ、（７１）されない。但し、これがため、訴追の権利は、害されない。
（解答はすぐ下）
解答編
47. 内閣
48. 国務大臣
49. 文民
50. 国会
51. 国会
52. 10
53. 内閣総理大臣
54. 国会議員
55. 罷免
56. 10
57. 総辞職
58. 衆議院総選挙
59. 内閣総理大臣
60. 内閣
61. 指揮監督
62. 執行
63. 条約
64. 国会
65. 官吏
66. 予算
67. 政令
68. 罰則
69. 法律
70. 政令
71. 訴追
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次の文章の正誤を答えよ。
行政行為の公定力により,違法な行政行為によって損害を受けた者は,当該行政行為を取り消さなければ国家賠償を請求することは認められない。
正解 ×
違法な行政行為を事前に取消さなくても、国家賠償請求をなすことはできる（昭36.4.21最高裁判例）。詳細な解説は以下の通り。
本問は、法律系試験では古典的でベタベタな肢と言えるので、知らなかった人はこれを機に理解してもらえたらありがたいです。行政行為には以下の効力があります。
１．公定力 違法な行政行為であっても、権限ある機関が正式に取消すまでは、有効として扱われ、関係者を拘束するとの効力である。
行政行為が適法か否かの判断は法律の素人には判断困難なので、専門機関が慎重な手続きで統一的に行うべきとの理由に基づく。この場合、専門機関と慎重な手続きとは、行政庁が行う不服申立と裁判所が行う行政訴訟が挙げられる。法がこのような制度を使って行政行為の取消を要求している以上、その手続きが踏まれていない場合適法として扱われる。
ただし、この公定力にも、例外がある。
国家の違法な活動に対する金銭的損害を請求する（国家賠償請求）場合には、事前に行政訴訟や不服申立の手続きを経なくても、可能であると言うのが上記判例である。こういう意味からは、国家賠償請求の場合は、公定力が及んでいないといえる。
他に公定力が及ばない場合として、重大かつ明白な瑕疵（かし：欠陥の意）がある場合が挙げられる。行政行為の欠陥が激しい場合にはいちいち面倒な手続きを経て取消を求めるまでもないからである。また、刑事裁判の場合にも公定力が及ばないと解されている。刑事被告人が自己の無罪を立証すべく行政行為の違法性を主張する場合、事前に行政行為を取消す必要はない。刑事被告人の保護のためである。
２．不可争力 違法な行政行為の効力を取消すための手段は一定期間内に行わなければならず、その期間を過ぎた場合は有効に確定してしまうとの効力。この機関を不服申立期間（不服申立の場合：処分を知った日の翌日から60日以内）ないし出訴期間（行政訴訟の場合：処分を知った日から6ヶ月）という。
３．自力執行力
行政行為によって課せられた義務を国民が履行しない場合、裁判所の判決を得なくても、行政庁自らの判断で、強制執行ができるとの効力。
行政行為ではなく、私人間において私法上の契約に基づく義務を履行しない場合は、裁判所から勝訴判決を得て、それに基づいて強制執行して義務を履行するが、行政行為の場合にはその手続きを踏まなくても強制執行が可能である。
４．不可変更力
行政行為には様々なものがあるが、中には行政庁と国民の争いに対して判断を下して紛争を解決する作用を有するものがある。たとえば、裁決・決定（不服申立に対する解答）などが挙げられる。このような作用を紛争裁断作用というが、このような作用を有する行政行為は、これを行った行政機関は、自らその判断を覆してはいけない。このような効力を不可変更力という。紛争解決の実効性を確保するためである。
行政行為の効力は以上の４つである。４つを混同しないようにきっちりと覚えましょう。
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行政行為の公定力により,違法な行政行為によって損害を受けた者は,当該行政行為を取り消さなければ国家賠償を請求することは認められない。
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違法な行政行為を事前に取消さなくても、国家賠償請求をなすことはできる（昭36.4.21最高裁判例）。詳細な解説は以下の通り。
本問は、法律系試験では古典的でベタベタな肢と言えるので、知らなかった人はこれを機に理解してもらえたらありがたいです。行政行為には以下の効力があります。
１．公定力 違法な行政行為であっても、権限ある機関が正式に取消すまでは、有効として扱われ、関係者を拘束するとの効力である。
行政行為が適法か否かの判断は法律の素人には判断困難なので、専門機関が慎重な手続きで統一的に行うべきとの理由に基づく。この場合、専門機関と慎重な手続きとは、行政庁が行う不服申立と裁判所が行う行政訴訟が挙げられる。法がこのような制度を使って行政行為の取消を要求している以上、その手続きが踏まれていない場合適法として扱われる。
ただし、この公定力にも、例外がある。
国家の違法な活動に対する金銭的損害を請求する（国家賠償請求）場合には、事前に行政訴訟や不服申立の手続きを経なくても、可能であると言うのが上記判例である。こういう意味からは、国家賠償請求の場合は、公定力が及んでいないといえる。
他に公定力が及ばない場合として、重大かつ明白な瑕疵（かし：欠陥の意）がある場合が挙げられる。行政行為の欠陥が激しい場合にはいちいち面倒な手続きを経て取消を求めるまでもないからである。また、刑事裁判の場合にも公定力が及ばないと解されている。刑事被告人が自己の無罪を立証すべく行政行為の違法性を主張する場合、事前に行政行為を取消す必要はない。刑事被告人の保護のためである。
２．不可争力 違法な行政行為の効力を取消すための手段は一定期間内に行わなければならず、その期間を過ぎた場合は有効に確定してしまうとの効力。この機関を不服申立期間（不服申立の場合：処分を知った日の翌日から60日以内）ないし出訴期間（行政訴訟の場合：処分を知った日から6ヶ月）という。
３．自力執行力
行政行為によって課せられた義務を国民が履行しない場合、裁判所の判決を得なくても、行政庁自らの判断で、強制執行ができるとの効力。
行政行為ではなく、私人間において私法上の契約に基づく義務を履行しない場合は、裁判所から勝訴判決を得て、それに基づいて強制執行して義務を履行するが、行政行為の場合にはその手続きを踏まなくても強制執行が可能である。
４．不可変更力
行政行為には様々なものがあるが、中には行政庁と国民の争いに対して判断を下して紛争を解決する作用を有するものがある。たとえば、裁決・決定（不服申立に対する解答）などが挙げられる。このような作用を紛争裁断作用というが、このような作用を有する行政行為は、これを行った行政機関は、自らその判断を覆してはいけない。このような効力を不可変更力という。紛争解決の実効性を確保するためである。
行政行為の効力は以上の４つである。４つを混同しないようにきっちりと覚えましょう。
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前回までで意思表示の大まかな話をしましたのでいよいよ問題演習をやってみましょう。
問 意思表示に関する次の記述のうち、正しいものはどれか。 (行政書士H８出題）
1. ＡがＢに「自動車を譲る」と真意ではなく言ったとき、Ｂはその言葉が真意ではないと知っていても、ＡからＢに自動車を譲り渡す義務が生じる。
2. Ａは、譲渡の意思がないのに、債権者の差押さえを免れるため、Ｂと通じてＡ所有の土地をＢの名義にした。Ｃは、その事実を知らずにその土地を購入したが、その土地はＣの物とならない。
3. Ａは、土地売買の際に重大な過失から錯誤を生じ、Ｂの所有する土地を買う意思表示をしてしまった。このとき、相手方Ｂが悪意であれば、Ａは当然に当該土地契約の無効を主張できる。
4. Ａは、第三者Ｃの詐欺によりＢの所有する土地を買ってしまったが、売主Ｂに対して、この意思表示を常に取り消すことができるとは限らない。
5. Ａは、Ｂの強迫により、Ｂに土地を安価で売り、第三者Ｃはそのことを知らずにＢからその土地を買い受けた。この場合、Ａは、Ｂとの契約を取り消し、Ｃに対しその土地に対する自らの所有権を主張することはできない。
正解４
１．× Aはいわゆる嘘つきであり、心裡留保に基づく意思表示である。心裡留保に基づく意思表示は原則有効、相手方悪意又は有過失なら無効（93条）。本問での相手方Bは真意でないと知っており悪意なので無効となる。よって、AからBに自動車を譲り渡す義務は生じない。
２．× AとBが示し合わせて虚偽の意思表示を行っており、通謀虚偽表示に基づく意思表示である。通謀虚偽表示の基づく意思表示は、原則無効であるが、善意の第三者には無効を主張できない（94条）。本問のCはAB間の権利移転が虚偽であることを知らずぜんいであるから、善意の第三者といえ、AはCに対して、AB間の権利移転が無効であると主張できず、土地はCのものとなる。
３．× 錯誤に基づき意思表示は、無効となるが、表意者に重過失ある場合には、無効を主張できなくなる（95条）。なお、95条は条文上、相手方の主観善（善意・悪意・過失の有無）によって結論を分けていない。よって、Aは重過失から錯誤に基づき意思表示を行っており、無効の主張はできない。
４．○ 詐欺に基づく意思表示は、原則として取消すことができるが（96条1項）、第三者が詐欺を行った場合、相手方が善意ならば取消を主張できない（96条2項）。よって本問でも、相手方Bが善意ならばAは取消を主張できなくなるので、常に取消すことができるとはいえない。
５．× 強迫に基づく意思表示は詐欺に基づく意思表示の場合と違い、相手方や第三者の主観（善意・悪意・過失の有無）にかかわらず取消すことができる。よって、本問でも第三者Cが善意であっても取消を主張できる。
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問 意思表示に関する次の記述のうち、正しいものはどれか。 (行政書士H８出題）
1. ＡがＢに「自動車を譲る」と真意ではなく言ったとき、Ｂはその言葉が真意ではないと知っていても、ＡからＢに自動車を譲り渡す義務が生じる。
2. Ａは、譲渡の意思がないのに、債権者の差押さえを免れるため、Ｂと通じてＡ所有の土地をＢの名義にした。Ｃは、その事実を知らずにその土地を購入したが、その土地はＣの物とならない。
3. Ａは、土地売買の際に重大な過失から錯誤を生じ、Ｂの所有する土地を買う意思表示をしてしまった。このとき、相手方Ｂが悪意であれば、Ａは当然に当該土地契約の無効を主張できる。
4. Ａは、第三者Ｃの詐欺によりＢの所有する土地を買ってしまったが、売主Ｂに対して、この意思表示を常に取り消すことができるとは限らない。
5. Ａは、Ｂの強迫により、Ｂに土地を安価で売り、第三者Ｃはそのことを知らずにＢからその土地を買い受けた。この場合、Ａは、Ｂとの契約を取り消し、Ｃに対しその土地に対する自らの所有権を主張することはできない。
正解４
１．× Aはいわゆる嘘つきであり、心裡留保に基づく意思表示である。心裡留保に基づく意思表示は原則有効、相手方悪意又は有過失なら無効（93条）。本問での相手方Bは真意でないと知っており悪意なので無効となる。よって、AからBに自動車を譲り渡す義務は生じない。
２．× AとBが示し合わせて虚偽の意思表示を行っており、通謀虚偽表示に基づく意思表示である。通謀虚偽表示の基づく意思表示は、原則無効であるが、善意の第三者には無効を主張できない（94条）。本問のCはAB間の権利移転が虚偽であることを知らずぜんいであるから、善意の第三者といえ、AはCに対して、AB間の権利移転が無効であると主張できず、土地はCのものとなる。
３．× 錯誤に基づき意思表示は、無効となるが、表意者に重過失ある場合には、無効を主張できなくなる（95条）。なお、95条は条文上、相手方の主観善（善意・悪意・過失の有無）によって結論を分けていない。よって、Aは重過失から錯誤に基づき意思表示を行っており、無効の主張はできない。
４．○ 詐欺に基づく意思表示は、原則として取消すことができるが（96条1項）、第三者が詐欺を行った場合、相手方が善意ならば取消を主張できない（96条2項）。よって本問でも、相手方Bが善意ならばAは取消を主張できなくなるので、常に取消すことができるとはいえない。
５．× 強迫に基づく意思表示は詐欺に基づく意思表示の場合と違い、相手方や第三者の主観（善意・悪意・過失の有無）にかかわらず取消すことができる。よって、本問でも第三者Cが善意であっても取消を主張できる。
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